SAS: Freno cautelar a IGJ
A raíz de una medida cautelar solicitada a fines de mayo, en el marco de una acción de amparo iniciada contra la Inspección General de Justicia (“IGJ”), el pasado 16/09/2020, el Juzgado Comercial N° 24, Secretaría N° 48, a cargo de Juez Horacio F. Robledo, hizo lugar al pedido de amparo presentado oportunamente por la Asociación de Emprendedores de Argentina (“ASEA”) junto a más de treinta abogados adherentes, donde solicitaron que se declare la inconstitucionalidad de sendas resoluciones que la IGJ dictó en los primeros meses del año en relación con las Sociedades por Acciones Simplificadas (“SAS”)
A través de la medida cautelar otorgada, se dispuso la suspensión precautoria provisional de las Resoluciones Generales N° 4/2020, 5/2020, 9/2020, 17/2020, 20/2020, 22/2020, 23/2020, emitidas por la IGJ, restableciendo el régimen reglamentario vigente previo a su dictado. Todo ello, hasta tanto se dicte sentencia definitiva sobre el fondo de la cuestión planteado en la acción de amparo.
Las Resoluciones suspendidas limitaban el uso de la SAS en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, estableciendo entre otras cosas:
La supresión del objeto social múltiple y la exigencia de un capital social inicial que se ajuste razonablemente al objeto social;
La supresión de la firma electrónica para la constitución, siendo necesaria la firma digital de todos los socios;
La exigencia de un seguro o garantía para ser administrador titular;
La obligación de presentar de estados contables en IGJ;
El control de legalidad de IGJ sobre el acto de constitución, de reforma u otro acto sujeto a inscripción de las SAS;
La obligación de presentar un poder otorgado por el administrador residente en el extranjero a su representante;
Mecanismos para la obtención de información y medidas conducentes a determinar la situación de su desenvolvimiento empresarial, en relación con la titularidad en cabeza de ellas de derechos reales sobre bienes inmuebles ubicados en la CABA, a efectos de determinar si la misma es ajena a fines societarios y disponer cursos de acción que den respuesta a ello;
La exigencia de que muchas de las SAS inscriptas deban subsanar el instrumento constitutivo por instrumento privado y publicar edicto en el Boletín Oficial, no inscribiendo la IGJ ningún acto posterior sin la previa o simultánea subsanación, entre otras múltiples limitaciones.
Según las propias palabras de Inspector General de la IGJ, Dr. Ricardo Nissen, apenas asumido en febrero de este año, había anticipado en una entrevista del diario Página/12 que iba a investigar a las SAS porque considera que son una forma de sociedades que quedan habilitadas a hacer todo lo que no puede hacer una sociedad anónima y son un signo del macrismo. Además sostuvo que son estructuras ficticias que se usan para no responder con el patrimonio. Llegó inclusive a asimilarlas a sociedades off shore.
Como era de esperarse, dichas medidas recibieron fuertes críticas del sector emprendedor y académico, por considerarlas medidas políticas que excedían ampliamente las facultades reglamentarias de la IGJ, al imponer requisitos, modificaciones y cuestiones no previstas en la Ley de Apoyo al Capital Emprendedor N° 27.349 (“LACE”) que entre otras cuestiones regula a las SAS.
Entre los argumentos que sostuvieron los demandantes en la presentación de la acción de amparo, afirmaron que las resoluciones impugnadas resultan inconstitucionales por: (i) vulnerar derechos y garantías constitucionales; (ii) resultar contrarias a las leyes aprobadas por el Poder Legislativo de la Nación; y (iii) exorbitar la competencia atribuida a la IGJ por su Ley Orgánica N° 22.315 y Decreto Reglamentario N° 1293/1982.
El argumento central del amparo es el respeto a la división de poderes, ya que la IGJ al ser una dependencia del Poder Ejecutivo, no puede derogar o modificar una ley de fondo sino que debe limitarse en tales casos a emitir resoluciones procedimentales.
El Juez Robledo, recogió parte de estos argumentos, partiendo de la base de que la IGJ es una dependencia del Poder Ejecutivo al ser dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, entendió que, “cuando una disposición reglamentaria desconoce o restringe irrazonablemente derechos que la ley reglamentada otorga, o de cualquier modo subvierte su espíritu y finalidad, ello contraría el principio de jerarquía normativa y configura un exceso en el ejercicio de las atribuciones que la propia Constitución concede al Poder Ejecutivo”.
Asimismo, sostuvo que, de la confrontación de las resoluciones atacadas con las normas de la ley y el espíritu que inspiró su dictado, se concluye que la IGJ “habría obrado fuera del marco de su actuación previsto por la ley 22.315 y el art. 99 inc. 3 de la CN, pues estaría imponiendo y agregando requisitos que la ley de fondo no establece”. Al hacer esto, “el organismo se estaría arrogando facultades legislativas que corresponden exclusivamente al Congreso de la Nación por imperio del art. 75, inciso 12 de la Constitución Nacional”.
Celebramos la medida y en particular compartimos uno de los argumentos planteados por uno de los abogados adherentes al amparo, el Dr. Fernando Pérez Hualde, profesor de Derecho de la Universidad de Cuyo quien sostuvo que “La IGJ excede las funciones propias que la ley le concede, atribuyéndose facultades que no tiene, en clara violación de los principios constitucionales. Parte de una premisa errónea al presumir que las SAS son un instrumento para el fraude. El fraude no depende del instrumento jurídico, sino del mal uso del mismo…”
Muchos de los institutos e instrumentos jurídicos existentes pueden prestarse al fraude y lamentablemente en nuestro país, el nivel de corrupción, ilegalidad y degradación de las instituciones son alarmantes. Pero ello no justifica, a nuestro entender, arrogarse funciones legislativas y hasta jurisdiccionales que exceden ampliamente las del Organismo. Para eso existen otros resortes del Estado y la IGJ tiene todas las facultades necesarias para efectuar las denuncias pertinentes ante la Justicia, en el caso concreto.
Asimismo, entendemos que hoy en día existen un sinfín de otras herramientas, recursos y dependencias del Estado más apropiadas y eficientes para investigar operaciones y transacciones fraudulentas en todo el país, por lo que la IGJ debería limitarse en estos aspectos a fiscalizar la legalidad de los actos y procedimientos registrales sujetos a su contralor. Ya que aun si compartiéramos los fundamentes de la IGJ, las resoluciones suspendidas carecen de toda eficacia ya que alcanza con cruzar la General Paz y constituir una SAS en la Provincia de Buenos Aires para eludirlas.
Por el contrario, y gracias a su vasta experiencia técnica en el manejo del Registro Público Nacional que concentra la mayoría de las sociedades inscriptas en el país, creemos que la IGJ debería concentrar sus esfuerzos en aportar y desarrollar nuevos y ágiles procedimientos tecnológicos (sin por ello dejar de ejercer el control de legalidad sobre dichos actos) para facilitarle a los emprendedores e inversionistas que quieran arriesgar su capital y apostar a hacer negocios en nuestro querido y vapuleado país (que tanto los necesita), la registración de sus sociedades de forma ágil y con el menor costo posible. De la misma forma, deberían agilizarse y digitalizarse las presentaciones posteriores que las sociedades efectúan ante dicho Organismo, para que puedan realizarse de manera remota como ya ocurre en otras jurisdicciones provinciales.
Veremos cómo se resuelve la cuestión de fondo…
